罗猛：论我国实行反腐“零容忍”的理由及路径［兰亭司法评论七］

Original 2016-04-01 罗猛司法兰亭会

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“零容忍”与美国学者乔治·凯林和詹姆斯·威尔逊提出的“破窗理论”(Broken Window Theory)密切相关。该理论认为：如果一幢建筑的一扇窗户破了且无人修理，其他窗户很快也会被破坏……一扇未修补的破窗，代表那里无人在意，打破更多窗户也无所谓。从该事实可推论，不受管理和约束的失序行为，会向民众传递出“此处不安全”的信号，如此以来，严重犯罪总在失序行为未受约束的区域滋生。［1］

对“破窗”效应积极应对的措施就是“零容忍”(Zero Tolerance)的打击犯罪政策。这被视为一种有效合理修补“破窗”的策略。一般认为，“零容忍”政策两个方面：一是严格执法，二是重视打击轻微犯罪。［2］

对于中国目前是否有必要推行“零容忍”腐败治理政策，有两种观点：一是“否定说”，认为中国目前缺乏“零容忍”的社会氛围，现有司法资源无法支持，其有刑罚过度之嫌，目前颇具特色的腐败多元规制体系可应对轻微腐败。［3］另一种是“肯定论”，认为如对例如贿赂这样的犯罪，惩治力度轻，不足以达到预防和遏制效果，出现“破窗“式的多米诺效应。因此，对这类犯罪应采取“零容忍”态度。［4］

在我国，由于腐败犯罪高发，从广义刑事政策角度出发，对其应实行严厉的刑事政策，采取“零容忍”就是方法之一，理由在于:

首先，对于贪污贿赂，一旦出现，就必须打击，始终保持“高压”态势，方可将其扼杀在萌芽状态，避免姑息养奸，真正做到“防微杜渐”。唯有此，才能从心理暗示和社会观察学习等角度，告诫那些潜在贪腐犯罪人将要承担高昂的成本，并体现出决策者和政府的坚定决心和立场。

其次，在对待贪腐上，必须考虑民众社会文化观念的主流趋向，反腐败的刑事政策必须能及时有效反映廉政建设的现实困境与迫切需要。我国自古以来的廉洁文化，在骨子里都表现为对贪腐的深恶痛觉，甚至用“不杀不足以平民愤”加以描述也不过分，而这就是社会公众对贪腐的真实感受和情绪。在市民社会不断壮大的全球化治理时代，考虑到社会的廉耻基础、廉洁取向和清廉文化氛围，贪腐不能容忍，必须保持“高压”，形塑互动、和谐的官民关系。［5］

最后，对其“零容忍”，也是中国加入《联合国反腐败公约》等国际文件后将其国内化的实践需要，也是学习发达国家反腐经验的实际行动。在世界腐败治理政策趋同的情况下，仍坚持有限度的腐败容忍，可能导致中国成为腐败的最大出口地与输入地，不符合新多边主义时代下中国法治的革新要求。［6］

那么，我国对腐败的“零容忍”采取何种径路呢？对此，有学者提出：所谓对腐败“零容忍”，就是废除刑法对贪污贿赂等腐败行为的入罪数额、情节要素的规定，只要有贪污贿赂，无论数额多寡、情节轻重，都应作为犯罪惩处。［7］但这与我国刑法对贪腐入罪也采数额犯的整体模式相违背。

基于此，有学者反对在我国实行腐败“零容忍”，理由在于：过于严密的法网，即使在立法上顺利通过，也会在实践中被架空，因为有限的司法资源难以给予全面、长时间支持，最后结果大多是心有余而力不足，无法实现公平、公正地执法，反而损害了法律执行力及权威性，最终陷入反腐无效率的尴尬境地。而且“零容忍”，有刑罚过度使用之嫌。［8］

笔者认为：首先，从宏观的广义刑事政策角度出发，对腐败必须采取“零容忍”政策。

其次，“零容忍”应贯穿于反腐全领域，包括行政法、党纪政纪，而不仅仅是刑法范围。由于我国采取一般违法行为与犯罪行为“二元化”的规制模式，其中，对犯罪行为立法采取“定性加定量”的模式，与国外刑法的定性“不定量”模式完全不同，所以，我们的“零容忍”，不是照搬国外的定性不定量、“一分钱的腐败也是犯罪”就成了“零容忍”，那么简单。对腐败的“零容忍”，应贯穿于整个领域，不管是对于一般违法行为还是犯罪行为，都不应“选择性执法”，而是发现一个、处理一个，实施“二元化”模式的“零容忍”。

最后，在此模式下，很重要的是从狭义刑事政策角度出发，在微观上，做好刑罚与行政、党纪处罚的有效衔接。

刑事处罚体现了我国反腐从严的一面，行政、党纪处罚体现了反腐败从宽的一面，那么，二者如何衔接，实现宽严相济的“济”呢？

笔者认为，第一，强化行政、党纪处罚的落实，并引入检察监督。从我国实践来看，刑罚以后党纪、政纪处理的衔接并不好，使得打击效果大打折扣，表现之一是行为人所在单位未按照党纪、政纪规定处罚，表现之二是处罚不当，重罚变轻罚。因此，党纪、政纪也需“罚当其罪”。对此，检察机关需加强监督职能，保证党纪、政纪处罚到位。

第二，重预防、多分化。破窗理论与“零容忍”政策，重惩治、轻预防，有违刑罚谦抑性，真正采用的，其实不多。如国外虽在立法上用“定性不定量”模式彰显对犯罪的“零容忍”，但在实践中，司法系统，基于比例与谦抑原则，在入罪时也会采取“司法定量”的方式，将一些轻微犯罪行为排除在犯罪圈外。

在我国，一是在入罪方面，有《刑法》但书第13条明确规定的出罪规定，给了司法人员“定量”上的裁量空间。二是对已入罪的行为人，考虑到我国处在发展与转型阶段，人才是不可或缺的资源因素，因此，对其处理既要兼顾惩治与预防，还需有利于国家建设。对犯罪数额不大且属于初犯、偶犯的，如积极认罪悔罪，在刑事处罚结束后，可保留国家工作人员身份。但如再次或三次腐败，则可借鉴美国的“三振出局法案”［9］，对其不仅重判，而且从国家工作人员序列剔除，永不录用。

1.乔治·凯林、凯瑟琳·科尔斯：《破窗效应——失序世界的关键影响力》，陈智文译，三联书店2015年版，第23—24页。

2.雅克·博里康、朱琳：《法国当代刑事政策研究与借鉴》，中国人民公安大学出版社2011年版，第203—204页。

3.孙国祥：《腐败定罪“零容忍”之审思》，《江海学刊》2013年第4期，第134—136页。

4.王秀梅：《论贿赂犯罪的破窗理论与零容忍惩治对策》，《法学评论》2009年第4期。

5.孙道萃《反腐败“零容忍”刑事政策之辩思》，载《周口师范学院学报》2014年第3期，第92—94页。

6.钱小平：《中国惩治贪污贿赂犯罪立法运行宏观效果考察》，载《暨南学报（哲学社会科学版）2012年第6期，第34页。

7.孙国祥：《腐败定罪“零容忍”之审思》，载《江海学刊》2013年第4期，第133页。

8.孙国祥：《腐败定罪“零容忍”之审思》，载《江海学刊》2013年第4期，第135页。

9.美国的“三振出局法案”，来源于棒球比赛的“三击法”（棒球手如三次未能击中球的话，就被淘汰出局）。这意味着一个人如因为严重犯罪第三次被判刑，法官就必须对其判处长期监禁刑。参见雅克·博里康、朱琳：《法国当代刑事政策研究与借鉴》，中国人民公安大学出版社2011年版，第286页。

作者：罗猛，北京海淀检察院反贪局副局长、法学博士、博士后。

编辑：南开大学法学院副教授。

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